EXPOSICION DE MOTIVOS

 

Texto para el análisis elaborado

 Originalmente por

 GUILLERMO A.CARDONA MORENO

 

Si bien el tercer inciso del articulo 58 de la Constitución dice literalmente que “El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad”; en el segundo inciso  del artículo 333 dice que “Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial”; y en el tercer inciso del artículo 355 dice que “El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo”,no obstante la intención de los Constituyentes por fortalecer las actividades  de organización y de economía solidarias, de hecho las dejó en el limbo al no precisar  conceptos fundamentales como son los de propiedad, de contratación y de empresa solidarias, lo que ha conducido a que los funcionarios públicos los enmarquen  dentro de la órbita de lo privado sin que existan bases objetivas para que en Colombia se consolide lo que se ha dado en llamar la tercera vía o vía solidaria.

 

Uno de los hechos más evidentes que demuestran los problemas para los sectores solidarios ante esta falta de precisiones constitucionales es el desconocimiento de la existencia de un tercer concepto diferente a lo público y lo privado en las interpretaciones jurídicas de los funcionarios sobre la naturaleza de los bienes comunales, a los que ubican o bien en el campo de la propiedad pública o bien en el campo de la propiedad privada. Por ejemplo, es evidente que  los costos de una superficies de terreno comunal que se deben dejar en una urbanización o desarrollo urbanístico para actividades  cívicas o comunes, son cargadas al costo final de los lotes o de las viviendas de los respectivos compradores, por lo que en esencia estos son espacios comunales o de utilización colectiva de la respectiva comunidad que le pertenecen a ella, sin embargo, son apropiados por los respectivos municipios quienes eliminan toda posibilidad de control y administración democrática de las comunidades de los respectivos espacios y terminan destinándolos a otros usos.

 

O el argumento que presentan hoy los gobiernos para invertir en salones o bienes comunales en el sentido de que, por virtud del articulo 355 de la Constitución, el Estado solamente puede invertir en ellos si la comunidad le trasfiera la propiedad del bien al Estado.

 

En muchos casos ha sucedido que las comunidades ilusionadas con esa posible inversión pública en sus bienes los entregan, pero al final pierden todo control y acceso al bien y en el más grave de los casos algunos municipios los venden para resolver sus problemas fiscales privando a las comunidades de espacios de encuentro tan importantes.

 

En realidad la Constitución en su artículo 355 le prohibió al Estado invertir  en bienes privados, específicamente no prohibió invertir en bienes de naturaleza solidaria como en efecto son los bienes comunales y cívicos, sin embargo la tesis que han encajado muchos juristas desde las oficinas públicas es que en esencia y al final estos bienes se inscriben en la órbita de lo privado por lo que les aplican en todo su rigor el artículo 355. Valga recordar en este sentido que la H.Corte Constitucional en la sentencia C-159 de 1998 dijo que objetivamente al Estado no le estaba prohibido o sea que le está  permitido invertir en bienes privados si el destino de esa inversión es satisfacer necesidades públicas o responsabilidades del Estado. Con base en esta sentencia con mas razón puede el Estado invertir en bienes comunales o solidarios sin necesidad de que las comunidades transfieran su titularidad al Estado y menos pierdan su manejo, sin embargo esta doctrina no ha sido asumida por lo que es necesario avanzar hacia soluciones de fondo que le den plena autonomía e independencia a los bienes comunales,  comunitarios y solidarios frente a los bienes del Estado y a los particulares.

 

En tercer lugar este artículo 355 elimino en su primer inciso los auxilios parlamentarios y administrativos que antes de la Constitución de 1991 podían girar directamente las entidades públicas a las comunidades. En realidad estos auxilios, según estudios del Ministerio de Gobierno de 1990 no llegaban en más del 20% a las comunidades y por el contrario eran una fuente directa de corrupción y de clientela, sin embargo la Constitución de 1991 no dejo una vía explícita para que las comunidades y sus organizaciones concurrieran con su trabajo autogestionario a complementar el recurso público y lo que en esencia  hizo fue aislar totalmente toda posibilidad de esta complementación, la que es indispensable para lograr la mayor eficiencia de la inversión pública.

 

Muy por el contrario, lo que hizo la Constitución de 1991 fue monopolizar toda posibilidad de ejecución de recursos públicos con particulares que solamente buscan ganancia versus esa posible ejecución con comunidades cuyo interés son los servicios y en consecuencia la eficiencia de la inversión pública en su objetivo esencial.

 

Y decimos que monopolizó la ejecución con particulares pues toda la contratación la sometió a la Ley 80 o régimen de contratación con particulares con unos requisitos exigentes que solamente pueden cumplir entidades expertas en contratación pero difícilmente organizaciones de las comunidades con cívica y de convivencia.

 

Es cierto que a la luz de la Ley 80 y del segundo inciso del artículo 355 de la Constitución se expidió el Decreto 777 para la contratación con entidades sin ánimo de lucro, pero este Decreto en sus requisitos es simplemente una réplica de la Ley 80, hecha a la merced de los contratistas particulares que para nada da prerrogativas a las posibilidades más transparentes y eficientes demostrables en Colombia como es la ejecución de los recursos con las propias organizaciones de las comunidades interesadas.

 

Una causa original de estos problemas es la ausencia de una definición constitucional de las propiedades solidarias por lo que las ha dejado a la merced de las definiciones y doctrinas existentes de larga data sobre lo  público y lo privado y a la cultura jurisprudencial en este marco de los abogados y funcionarios públicos. 

 

Igualmente conviene precisar desde la norma constitucional la forma abierta y de libre afiliación y retiro con estructura democrática y funcionamiento interno democrático que deben caracterizar  a las organizaciones solidarias, para diferenciarlas no solamente de las privadas sino de las llamadas sin ánimo de lucro establecidas en el artículo 355 de la  Carta.

 

 

Es insólito que hoy existan en varios municipios de Colombia, entre ellos Bogotá, persistentes intentos de concejales y funcionarios por arrebatarle a las juntas de acción comunal sus salones construidos con su trabajo y en lotes o espacios o que compraron directamente o que son definidos como espacios comunales o cívicos dentro de las normas de urbanismo pero que en esencia pagó cada comunidad bien porque su valor se cargó al valor de cada lote o apartamento o vivienda cuando la adquirieron. Sin embargo hoy el Estado reclama su control sobre estos bienes y ya sabemos que no propiamente para darles el más eficiente uso en beneficio de las comunidades.

 

 

PROPUESTAS DE ARTICULADO.

 

PRIMERO. PROPIEDADES SOLIDARIAS. Adicionase un parágrafo  al artículo 58 de la Constitución Política de Colombia del  siguiente texto

 

“ PARAGRAFO.  “Son propiedades solidarias,  aquellos bienes  muebles e inmuebles cuyo uso y usufructúo es para un colectivo  de personas agrupadas territorialmente o por derechos fundamentales, económicos, sociales o culturales y su dirección es ejercida a través de una organización de libre afiliación y retiro y de funcionamiento democrático”.  Las propiedades, las empresas, las contrataciones y las organizaciones solidarias contarán con un régimen especial expedido por el Gobierno Nacional previa concertación con las organizaciones que se inscriban dentro de la presente definición.”

 

Artículo 58. Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por

leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivo de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social.

La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica.

 

El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad.

 

Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Esta se fijará

consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa administrativa, incluso respecto del precio.

 

Con todo, el legislador, por razones de equidad, podrá determinar los casos en que no haya lugar al pago de indemnización, mediante el voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros de una y otra Cámara. Las razones de equidad, así como los motivos de utilidad pública o de interés social, invocados por el legislador, no serán controvertibles judicialmente.

 

 

SEGUNDO

 

Adicionase al articulo 60 de la Constitución Política de Colombia la frase “las propiedades solidarias”, de la siguiente manera:

 

Artículo 63. Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, las  propiedades solidarias,  el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables.

 

TERCERO. RESTITUCION DE BIENES SOLIDARIOS

Adicionase al artículo 63 de la Constitución Política de Colombia un parágrafo con el siguiente texto:

“PARAGRAFO: Todos aquellos bienes muebles e inmuebles que siendo originalmente propiedad de las comunidades o construíos sobre áreas comunales, cívicas o de sesión cuyo costo fue  cargado a la respectiva comunidad en el proceso compra de los respectivos lotes o viviendas y que  han pasado al control del Estado sin el pleno acuerdo de la respectiva comunidad  regresarán a su naturaleza original solidaria bajo la jurisdicción y manejo de las respectivas comunidades  del entorno”.

 

CUARTO. CONTRATACION SOLIDARIA.

 

Adicionase al articulo 355 de la Constitución Política de Colombia un parágrafo con el siguiente texto:

ARTICULO.  “Se define por contratación  o convenios solidarios  entre el Estado y organizaciones civiles sin ánimo de lucro a la relación contractual en la cual la respectiva comunidad beneficiaria se compromete a complementar con trabajo o en especie el recurso público para logar la mayor eficiencia e impacto en servicios para la comunidad. Estos convenios o contratos se regularán por un régimen solidario simplificado convenido entre el Estado y las respectivas organizaciones, sin requisito adicional alguno a las garantías para su cumplimiento. Las organizaciones de la comunidad podrán acudir al aval de idoneidad  consistente en el apoyo de idoneidad de una persona o institución pública o privada  en caso de que la organización no lo pueda certificar directamente.

Los contratos o convenios solidarios con destino a satisfacer necesidades específicas de una comunidad tendrán prelación sobre otro tipo de contratos o convenios.”

 

ARTICULO   355.   Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.

El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.

QUINTO. EMPRESAS SOLIDARIAS. Adicionase al articulo 333 de la Constitución Política de Colombia un articulo del siguiente texto:

“Son empresas solidarias aquellas actividades económicas de un grupo de tres o más personas, cuyas ganancias tienen como destino la satisfacción de necesidades básicas de los asociados y sus familias  o de una comunidad, en la que no existe distribución particular de las ganancias, de libre afiliación y retiro y son de estructura y dirección democrática siendo iguales los derechos y deberes de todos los asociados.”

ARTICULO 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.

La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.

La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.

El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.

 

Bogotá Agosto 31 de 2009